Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2015/3974 E.  ,  2020/3648 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2015/3974
Karar No : 2020/3648

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av…

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü/…
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … ili, … ilçesi, … Köyünde yağmur suyu geliş yerinin değişimi için yapılan kazı sırasında yeraltı fiber optik haberleşme kablolarının koparıldığından bahisle oluştuğu ileri sürülen … TL zararın olay tarihinden işleyecek avans faiziyle birlikte tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı tarafından tazmini istenilen zarar kalemlerine dair istenilen bilgi ve belgelere ulaşılamadığının bildirildiği, ayrıca, … Asliye Hukuk Mahkemesinden zarar miktarının tespitinin istemiyle açılan davada, …D.İş sayılı dosyada … günü keşif icra edildiği, ancak bu dosyada bilirkişi tarafından tanzim edilmiş bilirkişi raporunun temin edilemediği, işletme zararına esas olan GSM:2760+TLF:35100+DATA:5370 adet devre ve kanaldan dolayı elde etmesi öngörülen gelirin, zararın meydana geldiği tarihten, hasarın giderildiği tarihe kadar gerçekleşmesi muhtemel bir zarar olduğu, … personelince düzenlenen 23/03/2005 tarihli Hasar Keşif Tutarı Formunda yer alan zarar kalemlerinin, Mahkememizce zarar miktarının objektif olarak tespiti için yaptırılacak bilirkişi incelemesine esas alınabilecek açıklıkta olmadığı, davacı şirketçe tek taraflı düzenlenmiş bir belge olduğu hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacı şirketçe talep edilen zarar kalemlerinin gerçekten yapıldığını ispatlayan fatura veya belge ile gelir tabloları sunulamaması ve belgelendirilmiş bir zararın ortaya konulamamış olması sebebiyle bu masrafların karşılanma olanağı bulunmadığı, zira davalı idarenin ancak, kusurlu eylemleri ile neden olduğu kesin ve gerçek (somutlaştırılmış/belgelendirilmiş) zararın tazmini ile yükümlü kılınabileceği, bu nedenle dava konusu … TL tutarındaki maddi tazminat talebinin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, gerçekleşmeyen bir zarar için hasar keşif tutarı formunun tanzim edilemeyeceği, somutlaştırılmamış hiçbir zarar tutarı bulunmadığı, dosyaya sunulan “Mahsup Muameleleri Bildirim Fişinin” oluşan zararı ispatladığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :…
DÜŞÜNCESİ :2577 sayılı Kanunun 20.maddesinin 1.fıkrasında, “Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliğinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesi ve her türlü bilgilerin verilmesini isteyebilirler. Bu husustaki kararların ilgililerce süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir” hükmü getirilmek suretiyle resen araştırma ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre mahkeme davanın taraflarından ya da ilgili kuruluşlardan gerekli gördüğü bilgi ve belgeleri isteyebilir, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına da karar verebilir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden, davacının, … ili, … ilçesi, …Köyünde yağmur suyu geliş yerinin değişimi için yapılan kazı sırasında yeraltı fiber optik haberleşme kablolarının koparıldığından bahisle oluşan zararın tespiti için açılan davada, … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.İş. sayılı dosyasında … tarihinde keşif icra edildiği, ancak İdare Mahkemesince … ve … tarihinde yapılan ara kararlar ile … tarihinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenmesi gereken bilirkişi raporunun gönderilmesi istenilmesine rağmen …Asliye Hukuk Mahkemesince dava dosyasına sunulamadığı görülmektedir.
Dava konusu zararın tespiti için davacı şirket tarafından açılan davada, …Asliye Hukuk Mahkemesi eliyle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına rağmen bilirkişi raporunun temin edilememesi nedeniyle oluşan zarar miktarının tespitinin yapılamadığı, bu nedenle gerçek zararın ispatının yapılamamasının davacıya yüklenemeyeceği, bu bağlamda uyuşmazlık konusu olayda, İdare Mahkemesince, zarar miktarının tespiti amacıyla dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden de faydanılarak resen araştırma ilkesi kapsamında keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinden İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, vekâlet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinde;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6545 sayılı Kanunla değişik “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; “Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.”, aynı Kanun’un 31. maddesinde ise; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; … yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. … ” hükümlerine yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle atıf yapılan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Yargılama giderlerinin kapsamı” başlıklı 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda yasa gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; aynı Kanun’un 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine, mahkemece kendiliğinden hükmedileceği kurala bağlanmıştır.
Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ve 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Yine, Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir.” hükmü bulunmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği; 168. maddesinde, yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren bir tarifenin hazırlanacağı; 169. maddesinde, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı belirtilmiştir.
Alıntısı yapılan hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin amacı, avukatların mesleklerini icra ederken hak edecekleri ücret için belli bir asgari sınır getirmektir. Bir başka ifade ile yapılan hukuki yardımın niteliği veya niceliği ne olursa olsun, avukatın verdiği hukuki hizmetin maddi karşılığının belli bir miktarın altına düşmesini engellemektir.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibariyle uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinde; “1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. 2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. 4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” düzenlemesine, “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinde ise; “1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. 2) Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.
” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler incelendiğinde, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde manevi tazminat istemlerinde hükmolunacak avukatlık ücretine ilişkin özel düzenlemelerin yapıldığı, ancak söz konusu tarifede, maddi tazminat davalarında hükmolunacak avukatlık ücretine ilişkin manevi tazminat davalarında olduğu gibi özel ve ayrık bir düzenlemeye yer verilmediği, bu hususta tarifede boşluk olduğu görülmektedir.
Hak arama özgürlüğünün kısıtlanmaması ile avukatın emeğinin karşılığını alması hususundaki dengenin sağlanması açısından, avukatın gerek maddi gerekse manevi tazminat dosyalarında harcadığı çaba ve verdiği emeğin bir diğerine göre daha farklı ve daha fazla çaba, gayret ve emek sarf edilmesine gerek göstermediği durumu göz önünde bulundurulduğunda, maddi tazminat isteminin tamamının reddi halinde hükmedilecek vekalet ücreti açısından tarifede yer alan bu boşluğun, tarifenin manevi tazminat davaları için öngörülen vekalet ücreti sistematiğinin kıyasen yorumlanması yoluyla doldurulmasının yerinde olacağı sonucuna varılmaktadır.
Bakılmakta olan dava, … TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi’nce, davanın reddine ve … TL nispi vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre … TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3. kısmına göre hesaplanan …-TL vekalet ücretinin” ibaresinin “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, maktu olarak belirlenen … TL vekalet ücretinin” şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının, reddedilen maddi tazminat yönünden aleyhine hükmedilen nispi vekalet ücreti dışındaki temyiz istemlerinin reddine ve bu kısımlarının ONANMASINA,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, reddedilen maddi tazminat yönünden idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ise, hüküm fıkrasında yer alan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3. kısmına göre hesaplanan …-TL vekalet ücretinin” ibaresi yerine “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, maktu olarak belirlenen … TL vekalet ücretinin” yazılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3.2577 sayılı Kanun’un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/10/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi

(X)-KARŞI OY:

Dava, davacı şirket tarafından,… ili, … ilçesi,… Köyünde yağmursuyu geliş yerinin değişimi için yapılan kazı sırasında yeraltı fiber optik haberleşme kablolarının koparıldığından bahisle oluştuğu ileri sürülen … TL zararın olay tarihinden işleyecek avans faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinde; idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin tazmin sorumluluğu için gerekli bir unsur olan hizmet kusuru; hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde tezahür edebilir. Bu nedenlerle oluşacak somut, gerçek zararın idarece tazmin edilmesi gerekliliği ise idare hukukunun temel ilkelerindendir.
2577 sayılı Kanunun 20.maddesinin 1.fıkrasında, “Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliğinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesi ve her türlü bilgilerin verilmesini isteyebilirler. Bu husustaki kararların ilgililerce süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir” hükmü getirilmek suretiyle resen araştırma ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre mahkeme davanın taraflarından ya da ilgili kuruluşlardan gerekli gördüğü bilgi ve belgeleri isteyebilir, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına da karar verebilir.
Dava dosyasının incelenmesinden; … Bölge Müdürlüğü … Şube Müdürlüğünce 01/01/2005-31/12/2005 tarihleri arasında makineli çalışmalarla ilgili program ve iş miktarlarının planlandığı, bu plana göre 3144 Sum.Drg. makinası ile 2005 yılı Ocak ayında … Ovası drenaj kanal açılmasının kararlaştırıldığı, bu kapsamda 28/01/2005 günü yapılan kazı çalışmaları sırasında meydana gelen olay nedeniyle… Jandarma Karakol Komutanlığı ekibi, … personeli ve …Köyü Muhtarınca müştereken tanzim edilen Olay Yeri Tespit Tutanağında, “…olay yerinin … Köyü yolu ile Maden Suyu Mevkiinin yol ayrımında olduğu, kazılan alanın yaklaşık 1,5 metre genişliğinde ve 100 metre uzunluğunda olduğu, …’ne ait iş makinası ile yapılan kazı esnasında yanlışlıkla meydana geldiğinin köy muhtarının beyanından ve olay yerinin incelenmesinden tespit edildiği, … görevlilerince yapılan tespitte hasar gören kablonun … Santralinden … metrede koparılmak suretiyle hasar gördüğü” hususlarının tespit edildiği, … personelince düzenlenen 23/03/2005 tarihli Hasar Keşif Tutarı Formunda ise, “… hasara uğrayan tesisin 48 FO-Y … kablosu, işletme zararına esas olan devre veya kanal sayısının GSM:2760+TLF:35100+DATA:5370, hasar tarih ve saatinin 28/01/2005-14:30, kullanılan malzeme giderinin …-TL, yapılan işçilik giderinin …-TL, vasıta giderinin …-TL, anılan miktarların KDV’li toplamının …-TL, işletme zararının …-TL ve toplam şirket zararının …-TL olduğu” hususlarının tespit edildiği, söz konusu…-TL tazminatın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle …Asliye Birinci Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada … tarih ve K:… sayılı karar ile davanın, idari yargı yerlerinin görevine girdiği ve adli yargının görevsiz olduğundan reddedildiği, anılan kararın Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onanarak … tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine de aynı miktar tazminatın tazmini istemiyle 27/05/2014 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan dava tarihinden önce, dava konusu zarar miktarının tespiti amacıyla davacı tarafından açılan davada,… Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasında … tarihinde keşif icra edildiği, İdare Mahkemesince … ve … tarihinde yapılan ara kararlar ile … tarihinde adli yargı yerince yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenmesi gereken bilirkişi raporunun gönderilmesi istenildiği, ara karara verilen cevabı yazıda; … Asliye Hukuk Mahkemesince …D.İş sayılı dosyada bilirkişi raporu bulunamadığından gönderilemediği bildirildiği, diğer taraftan davacı şirket personelince düzenlenen 23/03/2005 tarihli Hasar Keşif Tutarı Formunda yer alan zarar kalemlerinin miktar olarak gösterildiği, buna göre; kullanılan malzeme giderine karşılık …-TL, yapılan işçilik giderine karşılık …-TL, vasıta giderine karşılık …-TL olmak üzere KDV dahil toplam …-TL, işletme zararına karşılık da …-TL tutarında oluşan maddi zararın tutanak altına alındığı görülmektedir.
Bu durumda, davacı şirkete ait fiber optik kablolara ilişkin güzergahın ve yapılacak altyapı kazı çalışmalarının belirli bir koordinasyon içerisinde yürütülmesinin ve Kuruluşun bilgisi dışında kazı yapılmasına izin verilmemesinin 07/01/2003 tarihli yazı ile dava konusu olay tarihinden önce davalı idareye bildirilmesine rağmen, 2005 yılı Ocak ayında …Ovası drenaj kanal açılması yolundaki çalışmadan davacı şirketin haberdar edilmeyerek ve bildirilen kablo hattı dikkate alınmayarak 28/01/2005 günü meydana gelen olayda davacı şirketin zarara uğramasına sebebiyet verildiği, bu haliyle de, olayda davalı idarenin hizmetin görülmesi sırasında hizmet kusuru işlediği açık olup, zarar miktarının tespiti bakımından; “resen araştırma ilkesi” kapsamında İdare Mahkemesince keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerekirken kesin ve gerçek zarar kalemlerinin somutlaştırılamaması nedeniyle ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararı yerinde olmayıp, davacının temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.