Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2013/8065 E. , 2016/1554 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2013/8065
Karar No : 2016/1554
Temyiz Eden ve
Karşı Taraf (Davacılar) :
Vekili :
Temyiz Eden ve
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili : Hukuk Müşaviri …( Aynı yerde )
İstemin_Özeti : …6. İdare Mahkemesinin …tarih ve … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Davalı idarenin ve davacıların temyiz isteminin kısmen kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminata ilişkin kısmı ile davacılar aleyhine hükmedilen vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
Dava, davacıların polis memuru olan eşi ve babası ……., 1.11.2009 tarihinde ekip otosu ile bir şahsı doktor raporu almak için …Devlet Hastanesine götürmekte iken, trafiğin yavaşlaması üzerine araçtan inip kaçan şüpheli şahsı yakalamak için koşan polis arkadaşının silahından çıkan merminin isabet etmesi nedeniyle yaşamını yitirdiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarar karşılığı 500.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi zararın yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
…6. İdare Mahkemesince; davacıların eşi ve babası olan polis memuru ……… görevi başında iken ve başka bir polis memurunun silahından çıkan kurşunla başından vurulmak suretiyle hayatını kaybettiği, silahın sahibi diğer polis memurunun ise tedbirsizlik ve dikkatsizlik nedeniyle ölüme sebebiyet vermek fiilinden dolayı idarece kusurlu bulunarak cezalandırıldığı, kendi personelinin görevle ilgili ve görev nedeniyle işlediği fiillerden sorumlu olan idarenin, olayda hizmet kusurunun olduğu gerekçesiyle davacıların tazminat istemlerinin kabulü gerektiği, maddi zararın tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınarak eş için 328.242,48 TL, çocuk için 67.293,43 TL olmak üzere 395.535,91 TL maddi ve eş ve çocuk için ayrı ayrı 75.000,00 TL olmak üzere toplam 150.000,00 TL manevi zararın idareye başvuru tarihi olan 4.10.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine, reddedilen kısım nedeniyle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi uyarınca davalı idare lehine 10.407,10 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından anılan İdare Mahkemesi kararının vekalet ücreti ve karar harcı yönünden, davalı idare tarafından maddi ve manevi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin kısmı yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyize konu kararın, manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmında, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmadığından, davalı idarenin anılan kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemektedir.
Kararın, maddi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi;
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin malvarlığında meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1.10.2008 tarihinden önce göreve başlamış olan kamu görevlilerine 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun aşağıda aktarılan maddelerine; bu tarihten sonra ilk defa 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanlara ise; aynı Kanunun 47. maddesine göre vazife malüllüğü aylığı bağlanan ilgililerin erken emekli olmuş olmasından kaynaklanan maddi zararı, aşağıda belirtilen hususlar dikkate alınmak suretiyle hesaplanmalıdır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun mülga 53. maddesinde; en az 10 yıl fiili hizmet süresini tamamlamış iştirakçilere “adi malullük aylığı”, mülga 55. maddesinde; görevin neden ve etkisiyle yaralanan iştirakçilere 53. maddeye göre hesaplanacak adi malüllük aylıklarına, malullük derecelerine göre %15 ila 60 oranında zam yapılmak suretiyle “vazife malullüğü aylığı” bağlanacağı kuralına yer verilmiştir.
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde ise; “Bu Kanun kapsamına girenlerden;
a) Engelli hâle gelerek bağlı oldukları sosyal güvenlik mevzuatına göre emekliye sevk edilenlere görev malullüğü aylığı bağlanır.
b) Emekli aylığı almakta iken engelli hâle gelenlerin almakta oldukları aylıkları görev malullüğü aylığına dönüştürülür.
c) Ölenlerin kendilerine bağlanması gereken görev malullüğü aylığı, dul ve yetimlerine intikal ettirilir.
Bu madde gereğince ilgili sosyal güvenlik kurumlarınca kendi mevzuatlarına göre bağlanan aylıklar, % 25 artırılarak ödenir…” hükmünü içermektedir.
Prim ödemek suretiyle kapsamında bulunulan sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak ilgililere bağlanan aylıklar ve yapılan ödemeler, idarenin tazmin sorumluluğunu doğuran olay nedeniyle sağlanan yarar niteliğinde bulunmamaktadır. Bu nedenle, prim karşılığında ilgililere bağlanan aylıklar ile yapılan her türlü ödemenin, aktif ve pasif dönemde hesaplanacak maddi tazminat tutarından hiçbir şekilde yarar olarak kabul edilip indirilmemesi gerekmektedir.
Bir başka ifadeyle, vazife malüllüğü aylığının içinde adi malüllük aylığının da bulunduğu gözetildiğinde; aktif ve pasif dönemde adi malüllük aylığının yarar olarak kabul edilip hesaplamaya dahil edilmesine olanak bulunmamaktadır.
Prim karşılığında adi malüllük aylığı bağlanma koşullarına sahip olan ilgililere, meydana gelen olayın neden ve etkisinden dolayı vazife malüllüğü aylığı bağlanmış ise, her iki aylık arasındaki farkın olay nedeniyle sağlanan yarar olduğu kabul edilmelidir.
Diğer bir anlatımla, prim karşılığı olmayan her türlü ödemenin; bağlanan vazife malüllüğü aylığının adi malüllük aylığını aşan kısmının (adi malüllük aylığına yapılan zammın), 5434 sayılı Kanunun Ek 79. maddesine göre yapılan ek ödeme ve yardımların, 2330 sayılı Kanun uyarınca vazife mallülüğü aylığının %25 oranında artırılan kısmının hesaplanacak maddi zarar tutarından indirilmesi gerekmektedir.
Aktif dönem; kamu görevlisinin vazife malülü olarak emekliye ayrıldığı tarih ile normal koşullarda emekli olması gerektiği tarih (yasal emeklilik tarihi) arasındaki dönemi; pasif dönem ise, kişinin normal koşullarda emekli olması gerektiği tarih ile PMF tablosuna göre muhtemel ömrünün sonu arasındaki dönemi kapsamaktadır.
1-Aktif dönemde işlemiş dönem zararı; (vazife malüllüğü aylığının bağlandığı tarihten hesap bilirkişisi (aktüerya) raporunun düzenlendiği tarihe kadar olan dönem)
Vazife malüllüğü aylığının bağlandığı tarihten hesap bilirkişisi raporunun düzenlendiği tarihe kadar ilgilinin emsali olan polis memurunun aylar itibarıyla aldığı görev aylıklarının dökümü davalı idareden, yine aynı dönemde ilgilinin aylar itibarıyla aldığı/alacağı adi ve vazife malüllüğü aylıklarının dökümü ise Sosyal Güvenlik Kurumundan istenilerek görev aylığı ile vazife malüllüğü aylığı karşılaştırılarak aradaki fark toplamı zarar/yarar olduğu kabul edilmelidir.
Bu dönemde alınan/alınacak vazife malüllüğü aylığı ile adi malüllük aylığı aylar itibarıyla karşılaştırılarak vazife malüllüğü aylığının adi malüllük aylığını aşan kısmının toplamı, yukarıda belirtilen şekilde görev aylığı ile vazife malüllüğü aylığı karşılaştırması sonucu bulunan zarar/yarar toplamı tutarından indirilmelidir.
Bu dönemdeki yarar ve zarar kalemlerinin (fiilen gerçekleşmiş olması nedeniyle) peşin sermaye değerinin hesaplanmayacağı da dikkate alınmalıdır.
2-Aktif dönemde işleyecek dönem zararı; (hesap bilirkişisi (aktüerya) raporunun düzenlendiği tarihten yasal emeklilik yaşına kadar olan dönem)
Aktif dönemde, vazife malüllüğü aylığının bağlandığı tarih itibarıyla, 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre ilgiliye adi malüllük aylığı bağlanması mümkün ise; ilgilinin bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten yasal emeklilik yaşına kadar aylar itibarıyla alacağı adi malüllük aylığı ile aynı şekilde ilgilinin bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten yasal emeklilik yaşına kadar aylar itibarıyla alacağı vazife malüllüğü aylığının peşin sermaye değerinin Sosyal Güvenlik Kurumundan sorularak gelen cevaba göre her iki aylığın peşin sermaye değeri arasındaki fark toplamı, ilgilinin bu dönemde olaydan kaynaklanan yararı olduğu kabul edilecektir. Prim karşılığında bağlanacak adi malüllük aylığı ise, yukarıda belirtildiği üzere yarar kalemi olarak hesaplamaya dahil edilmeyecektir.
Vazife malüllüğü aylığı bağlanmasını gerektiren olay gerçekleşmemiş olsaydı, ilgilinin yasal emeklilik yaşına kadar alabileceği görev aylıklarının bilirkişice hesaplanan peşin sermaye değerinden, yukarıda belirtilen biçimde hesaplanacak vazife maluliyet farkının peşin sermaye değeri ile yarar olarak kabul edilen diğer ödemeler düşülerek ilgilinin olay nedeniyle uğramış olduğu maddi zararı hesaplanmalıdır.
Ancak, vazife malüllüğü aylığının bağlandığı tarih itibarıyla adi malüllük aylığı bağlanması koşullarına sahip olmayan ilgililer bakımından işlemiş aktif dönem zararının hesabında vazife malüllüğü aylıklarının tamamının, işleyecek aktif dönem zararı ile pasif dönem zararının hesabında ise vazife malüllüğü aylıklarının peşin sermaye değerinin tamamının yarar olduğu kabul edilecektir.
İşlemiş aktif dönem zararından farklı olarak, bu dönemdeki zararın hesabında, yarar ve zarar kalemlerinin peşin sermaye değerinin dikkate alınması gerekmektedir.
3-Pasif dönem zararı; (yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarih ile PMF tablosuna göre bilirkişice belirlenen muhtemel ömrünün sonuna kadar olan dönem)
İlgilinin yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarih ile bilirkişice belirlenen muhtemel ömrünün sonuna kadar olan pasif dönemdeki zararı ise, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilgilinin yasal emeklilik yaşını doldurduğu tarihten muhtemel ömrünün sonuna kadar alacağı emekli aylıkları ile aynı dönemde alacağı vazife malüllüğü aylıklarının peşin sermaye değeri sorularak gelen cevaba göre her iki aylığın peşin sermaye değeri arasındaki farkın, ilgilinin olaydan kaynaklanan yararı/zararı olduğu kabul edilecektir. Bu fark hesaplanırken, yukarıda belirtildiği üzere, adi malüllük aylığı bağlanması koşullarına sahip olan ilgililer yönünden vazife malüllüğü aylığının tamamının değil, vazife malüllüğü aylığının, adi malüllük aylığını aşan kısmının ve yarar olarak kabul edilen diğer ödemelerin peşin sermaye değerinin yapılacak hesaplamada dikkate alınacağı açıktır.
Yukarıda belirtilen şekilde yapılacak hesaplamada, olay nedeniyle uğranılan zarar ile sağlanan yarar arasındaki pozitif fark, davacının uğramış olduğu maddi zararı gösterecektir.
Öte yandan, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde, bu Yasa hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminatın, uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olduğu; yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı idarelerin ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu Yasa hükümleri uyarınca ödenen nakdi tazminatın göz önünde tutulacağı hükme bağlanmış olup; ilgililere ödenen nakdi tazminatın da olay nedeniyle sağlanan yarar niteliğinde olduğu ve hesaplanan maddi zarar tutarından, rapor tarihindeki güncel değerinin hesaplanarak düşülmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Esasen, aktarılan yöndeki hesaplama, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesine de uygun bulunmaktadır. Zira, ilgililere ödedikleri prim karşılığı bağlanacak adi malullük aylıkları, “rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri” kapsamında yer almakta iken; adi malüllük aylığını aşan vazife maluliyetine ilişkin tutarlar ile ek ödeme diğer yardımlar sosyal güvenlik kuruluşunca Hazineden tahsil edilmekle, “rücu edilen sosyal güvenlik ödemeleri”ni oluşturmaktadır.
Yine, nakdi tazminat ödemeleri, ilgilinin olay nedeniyle uğradığı zararı Yasada öngörülen sınırlar çerçevesinde kısmen dahi olsa karşılamayı amaçladığından, “ifa amacını taşıyan ödemeler” kapsamında yer almakta; buna karşılık, sosyal yardım sandıklarından yapılan ödemeler ise, “ifa amacını taşımayan ödemeler” niteliğinde bulunmaktadır.
Böylelikle, vazife malullüğü aylığının adi malullük aylığını aşan tutarı ile nakdi tazminat yarar olarak kabul edilirken, adi malullük aylığı ile sosyal yardımlar yarar hesabına dahil edilmemektedir.
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda belirtilen hususlara ilişkin ayrıntılı analize ve hesaplamaya yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla:
1- Mahkemece öncelikle, aktif ve pasif dönem zararları hesabında kullanılacak veriler davalı idareden ( davacılar yakınının yasal emeklilik yaşı; emsali olan polis memurunun davacılara vazife malüllüğü aylığı bağlandığı tarihten hesap bilirkişisi raporunun düzenleneceği tarihe kadar almış olduğu görev aylıklarının aylar itibarıyla gösteren döküm) ve Sosyal Güvenlik Kurumundan (aktif ve pasif dönem adi, vazife ve emeklilik aylıklarının işlemiş aktif dönemdeki tutarları, işleyecek aktif dönem ile pasif dönemde ise peşin sermaye değerleri) sorularak gelen cevap ile eki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yukarıda aktarılan ilkeler çerçevesinde bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumunca, yukarıda istenilen şekilde adi, vazife ve emeklilik aylıklarının peşin sermaye değerlerinin bildirilememesi halinde, bu aylıkların peşin sermaye değerinin kararda belirlenen ilkeler çerçevesinde bilirkişice hesaplanacağı açıktır.
2- Aktif dönem gelir hesabında, 5434 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca, davacılar yakını polis memurunun öğrenim durumu itibarıyla görevde yükselme olanağı yok ise 55 yaşın; var ise yükselebileceği rütbeye ilişkin anılan Yasa maddesinde düzenlenen emeklilik yaşının dikkate alınması gerekmektedir.
3 – Davacılara 2330 sayılı Yasa hükümleri uyarınca nakdi tazminat ödendi ise, bu miktarın yeniden düzenlenecek rapor tarihindeki güncel değeri hesaplanarak hesaplan zarardan düşülmesi gerekmektedir.
4- Ayrıca, davacılar yakını kamu görevlisi olup, geliri maaş katsayısına bağlı olarak belirli dönemlerde artmaktadır. Zararının tespitinde, yeniden düzenlenecek rapor tarihine kadar, gelirde meydana gelen artışların dikkate alınması gerekir. Başka bir ifadeyle, davanın görülmesi sırasında maaşında bir artış meydana gelmiş ise, bu yeni maaşa göre hesaplama yapılmalıdır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek rapora göre maddi tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının, avukatlık ücreti yönünden incelenmesi;
2.11.2011 tarihli, 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.”; “Yürürlük” başlıklı 19. maddesinde “Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” kuralları bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davanın açıldığı tarihin 20.12.2010 olduğu, yani 659 sayılı KHK’nin yürürlük tarihi olan 2.11.2011 tarihinden önce bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, bakılan davada davalı idare lehine vekalet ücretine takdir edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacıların, yargılama giderleri bakımından temyiz istemi;
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ikinci maddesinde, yargı işlemlerinden bu Kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tâbi bulunduğu; onbirinci maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu; 15’nci maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev’i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı; 16’ncı maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas olduğu; 21’inci maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği; 28’inci maddesinde ise, (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar harcının dörtte birinin peşin, geri kalanının kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanunun, yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir.
Aktarılan Kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç ve posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan uyuşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, tümüyle haksız çıkan tarafa, başka bir deyişle davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, uyuşmazlığa ilişkin olarak Mahkemece yeniden bir karar verileceğinden, davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabul edilen ve reddedilen kısımları dikkate alınıp her bir davacının durumu ayrı ayrı irdelenerek yargılama gideri yönünden de yeniden hüküm kurulacağından, bu aşamada yargılama giderlerine yönelik temyiz isteminin incelenme olanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile …6. İdare Mahkemesinin …tarih ve … …tarih ve … sayılı kararının manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ve davacıların temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının maddi tazminata ilişkin kısmı ile davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesi yönünden BOZULMASINA, bozulan kısımlar hakkında yeniden karar verilmek üzere dosyanın anılan mahkemeye iadesine, 21.3.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.