10. Daire         2008/643 E.  ,  2010/5353 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2008/643
Karar No: 2010/5353

Temyiz Eden (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü – ANKARA
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Olayda davacının uğradığı zarardan müteahhit firma ile birlikte davalı idare müteselsilen sorumlu olduğundan, adli yargıda açılan davada firma aleyhine tazminata hükmedilmiş olması hizmet kusuru bulunan davalı idare aleyhine tazminata hükmedilmesine engel oluşturmamakta olup, davacının uğradığı zararın tazminine hükmedilmesi gerekirken, aksi yönde verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : İdare ve Vergi Mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, sözkonusu maddede belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
Dava, davalı idarenin, üçüncü kişilere devredilmemesi için adliye mahkemesi tarafından verilen ihtiyati tedbir kararını uygulamayarak, tedbir konulan taşınmazın davacıya satış işlemini yapması, daha sonra davacı adına yapılan tapu kaydının mahkemece iptali nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 50.000 TL maddi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince, Dairemizin 13.2.2006 tarih ve E:2004/9120, K:2006/1220 sayılı bozma kararına uyularak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunmasına karşın davacının uğradığı zararın, adli yargıda açılan davada zarara sebebiyet veren müteahhit firmadan tazmin edilmesine karar verildiğinden, idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan sorumluluğu yoluna gidilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, hukuka aykırı olduğu iddiasıyla anılan Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanan hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Davalı idarenin de, kişilerin hak kaybına uğramaması için, tapu sicilini düzenli biçimde tutma ve tuttuğu kayıtları dikkate alarak işlem tesis etme görevi bulunmakta olup; bu görevin kusurlu biçimde yürütülmesi nedeniyle uğranılan zararın da tazmini gerekmektedir.
Ayrıca, kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlenilen ödevin ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendilerine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklarından yararlanarak yaptıkları eylem ve işledikleri kusurları, idareden ayrılamamaları nedeniyle görevle ilgili olarak işlenen “görev kusuru” niteliğinde hizmet kusurunu oluşturmaktadır.
Böyle bir durumda, zarar gören kişiler, idarenin personeline karşı değil, onları çalıştıran idareye karşı dava açmaları gerekmektedir. Çünkü, Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verildikten sonra, 129. maddesinin 5. fıkrasında da; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği hükme bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; … İli, … İlçe, … mevkiinde … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapının … nolu bağımsız bölümünün, tapu sicili müdürlüğü tarafından düzenlenen 4.9.1998 tarihli resmi senet ile davacı tarafından satın alındığı, ancak satın alınmadan önce, … Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, sözü edilen taşınmaz hakkında, üçüncü kişilere devrinin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verildiği, anılan tedbir kararına rağmen davacıya satış işleminin gerçekleştirildiği; … Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının anılan taşınmaza ait tapusunun iptal edildiği ve bu kararın Yargıtay … Hukuk Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onandığı, mahkemenin tedbir şerhine rağmen taşınmazın satılarak davacı adına tescilinin yapılması nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle davalı idareye yapılan 30.1.2002 tarihli başvurunun zımnen reddi üzerine bu davanın açıldığı, ayrıca davacı tarafından uğradığı zararın tazmini istemiyle müteahhit firma aleyhine de … Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığı, bu mahkeme tarafından yaptırılan bilirkişi inclemesi sonucunda davacının zararının 34.272 TL olarak tespit edildiği ve 24.4.2006 tarih ve E:…, K:… sayılı kararla davanın kabul edilerek, davacının uğradığı 34.272 TL zararın müteahhit firma tarafından tazmin edilmesine karar verildiği, buna karşılık müteahhit firmanın iflası ve sahibinin malvarlığı üzerindeki haciz şerhleri nedeniyle davacının hükmedilen bu tutarı tahsil edemediği anlaşılmaktadır.
Olayda, … Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarih E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu taşınmaz hakkında, üçüncü kişilere devrinin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesine rağmen, tapu sicilinin tutulmasından sorumlu davalı idarece düzenlenen 4.9.1998 tarihli resmi senet ile taşınmazın davacı tarafından satın alındığı, fakat tapu kaydının iptal edilmesi, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru nedeniyle davacının zarara uğradığı açıktır.
İdarenin hizmet kusuru sebebine dayalı sorumluluğu, ikincil derecede sorumluluk olmayıp, asli bir sorumluluktur. Dolayısıyla, davacının, müteahhit firma aleyhine adli yargıda dava açmış olması, idari yargıda tam yargı davası açılmasına, idarenin, adli yargıda aleyhine dava açılıp sorumlu görülen gerçek veya tüzel kişiyle birlikte aynı zarardan dolayı müteselsilen sorumlu sayılmasına engel oluşturmamaktadır.
Davacının uğradığı zarardan müteahhit firma ile birlikte davalı idare müteselsilen sorumlu olduğundan, adli yargıda açılan davada firma aleyhine tazminata hükmedilmiş olması, olayda hizmet kusuru bulunan davalı idare aleyhine tazminata hükmedilmesine engel oluşturmadığından, davacının uğradığı zararın davalı idareden tazminine hükmedilmesi gerekmektedir.
Olayda, tazmin sorumluluğu bulunan idare aleyhine tazminata hükmedilirken idarenin hukuki sorumluluğunun müteahhit firma ile müteselsil sorumluluk olduğunun hüküm fıkrasında belirtilmesi gerekeceği; adli yargıda açılan dava sonucunda müteahhit firmanın davacının zararını tazmin etmesi halinde davalı idarenin hukuki sorumluluğunun söz konusu olmayacağı da tabiidir.
Bu durumda, idare mahkemesince öncelikle idarenin hizmet kusuru nedeniyle davacının uğradığı maddi zararın, tapu idaresince yanlışlıkla tescile konu edilen dairenin bedeli konusunda adliye mahkemesinde yaptırılan bilirkişi incelemesi dikkate alınmak suretiyle belirlemesi; öte yandan, … Asliye Hukuk Mahkemesince hükmolunan 34.272 TL tazminatın müteahhit firma tarafından davacıya ödenip ödenmediği hususunun saptanarak bu araştırma sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacının zararının adli yargıda açılan davada tazmin edildiği gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, müteahhit firma tarafından davacının zararının tazmin edildiği hususunun beirlenmesi halinde ortada tazmin edilmesi gereken bir zarar kalmayacağından, davacının istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi; zararın tazmin edilmediğinin tespit edilmesi halinde ise, davalı idarenin, müteahhit firma ile birlikte müteselsilen sorumlu olması nedeniyle zararın davalı idarece tazmin edilmesine hükmedilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, davacının, uğradığı zararı müteahhit firmadan tazmin edememesi halinde zararı müteselsil sorumlu sıfatıyla tazmin edecek olan davalı idarece, ödenen tazminatın müteahhit firmaya rücu edilebileceği de tabiidir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine 14.6.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.