10. Daire         1995/665 E.  ,  1997/801 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 1995/665
Karar No : 1997/801

Davacılar : 1-…
2-…
3-…
Vekili : …
Davalı : Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü – ANKARA
Vekili : …
İstemin Özeti : 1.3.1993 tarih ve 13-92 sayılı davalı idare genelgesinin ekinde yer alan katılma payından muaf tutulan ilaçlar listesinden daha önce bu listede yer alan “…” ve “…” isimli büyüme hormonu hastalığı ilaçlarının çıkarılmasına ilişkin düzenleyici işlemle, bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Uyuşmazlığın çözümünde idari yargının görevli olmadığı; 506 sayılı Kanunun Ek 25.maddesi ile 35,36,40 ve 42.maddeleri uyarınca sağlık yardımlarından yararlanan kimselerin sağlık raporu ile belirlenen ve uzun süreli tedaviyi gerektiren bazı hastalıklarının ayakta yapılan tedavileri sırasında verilmesine lüzum görülen ilaçlardan hayati öneme haiz olduğu anılan kanunun 123.maddesince oluşturulan komisyonca tespit edilenlerin bedelinden iştirak payının alınmadığı, bedellerine iştirak edilmeyecek ilaçlara ait listesinin her yıl hazırlanarak uygulamaya konulduğu, büyüme hormonu hastalığı ilaçlarının uzun bir tedavi süresi gerektirdiği, ilaçların ithal ve çok pahalı olması nedeniyle tedavisinin çok pahalıya mal olduğu, konuyla ilgili bilimsel toplantılarda sözkonusu ilaçların tedavide sağladığı müsbet etkinin yanında komplikasyonlarınında tartışıldığı, önemli yan etkilerinin tespit edildiği, kurumca tedavi edilen hasta sayısının ve dolayısıyla bunun için ödenen paranın her gün arttığı, Bağ-Kur’un bu hastalığın tedavisi için ödeme yapmadığı, Emekli Sandığınca bu hastalığın tedavisinin yapıldığı ancak bu sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmak için devlet hizmetine girmek gerektiği ve bunun kolay olmadığı, 1993 yılı Bütçe uygulama talimatında 657 sayılı kanun kapsamında sağlık yardımı alanların büyüme hormonu hastalığı ilaçlarının sadece bir yıl için ödeneceğinin öngörüldüğü, yurdumuzda sigortalı olmanın çok kolay olması nedeniyle büyüme hormonu hastalarının büyük çoğunluğunun tedavisini kendilerinin yaptıkları, 1993 yılına kadar büyüme hormonu hastalığında kullanılan ilaçlar için katılım payı alınmadığı ancak bu hastalığın hayati tehlike arzetmeyen birhastalık olduğu gözönüne alınarak iştirak payından muaf tutulan ilaçlar listesinden çıkarıldığı iddialarıyla davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Büyüme hormonu hastalığının tedavisinde kullanılan ve hayati önemi haiz olduğu açık bulunan ilaçların esas olarak kuruma ağır maliyet getirdiğinden bahisle katılma payından muaf tutulmamasında sosyal devlet ilkesine uygunluk bulunmamakta olup, bir sosyal güvenlik kuruluşunun bu yolda işlem tesis etmesi hukuka aykırıdır. Bu nedenle dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Davalı idarece yayınlanan 1.3.1993 tarihli genelgenin eki “iştirak payından muaf” ilaçlar listesinin “Endokrin sistem hastalıkları” başlıklı 8 inci bölümünün 1-b maddesinde büyüme hormonu fazlalığı hastalığı da “akromeli” hastalığında inoperable vakalarda verilecek ilaçların katılım payından muaf olduğu hüküm altına alınmıştır. Genelge büyüme hormonu fazlalığı inoperable vakalarda verilecek ilaçların tutarının tamamının sosyal güvenlik kuruluşunca karşılanacağının kabul ettiğine göre “büyüme hormonu azlığı” hastalıklarında kullanılacak ilaçların tutarlarınında öncelikle karşılanması gerekir.
Diğer taraftan 9.3.1993 tarih ve 21519 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “1993 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatının “Eczanelerden ilaç temini” başlıklı, 4-4 maddesinin (j) bendinde Büyüme hormonlarına (growth hormon=GH) ait ilaç ücretlerinin hasta katılım payı alınmadan ödeneceği bir yıllık boy uzaması 4 cm den az olanlara bu ödemenin en çok 1 sene için geçerli olduğu yolunda hüküm sevkedilmiştir.
Dosya içinde mevcut raporlardan dava konusu vakada hormon tedavisi ile yıllık büyüme hızının davacı çocuklarında yukardaki boy uzamasından fazla olduğu belirtilmektedir.Bu durumda hastalar tedaviden fevkalade yararlanmaktadır.
Devletin Bütçesinden karşılanan ilaç giderlerine ait kurallar dava konusu vakada ilaç bedellerinin miktar ve zaman sınırlaması olmaksızın Devlet tarafından ödenmesine amir iken aynı Devletin başka bir Sosyal Güvenlik Örgütünden yararlananların aynı hastalık için bu destekten mahrum kalmaları Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan “Sosyal” Devlet ve 10 ncu maddesinde yer alan “eşitlik” 56 ıncı maddesinde yer alan “sağlık hizmetlerinden yararlanma” ilkelerine açıkça ters düşer.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davanınn kabulü ile dava konusu genelgenin ilgili kısmının iptali gerektiği düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
Dava, katılma payından muaf tutulan ilaçlar listesinde yer alan büyüme hormonu hastalığı, tedavisinde kullanılan “…” ve “…” isimli ilaçlara 1.3.1993 tarih ve 13-92 Ek sayılı davalı idare genelgesi ekinde yer alan katılma payından muaf ilaçlar listesinde yer verilmemesine ilişkin düzenleyici işlemin ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işlemi iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarece uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolunda yapılan görev itirazı Dairemizce 14.3.1995 tarihinde görevlilik kararı verilip reddedildikten sonra davalı idarece olumlu görev uyuşmazlığının çıkarılması istenilmiştir. 2247 sayılı Yasa uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca “davacıların çocuklarının tedavisinde kullanılan büyüme hormonu eksikliğiyle ilgili ilaçların katılma payından muaf tutulması veya tutulmaması idare tarafından kamu gücüne dayanılarak yapılması gereken idari işlem niteliğinde olduğundan buna dair davanın idari yargıda görülmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenle 2247 sayılı yasanın 10.maddesi gereğince adli yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına yer olmadığı” gerekçesiyle görev uyuşmazlığı çıkarılması istemi reddedilmiştir.
Davalı idarenin davanın süresinde olmadığı yolundaki itirazı da yerinde görülmemektedir.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 25.maddesinde “Sigortalılar ile bu kanunun 35,36,40 ve 42 maddeleri uyarınca sağlık yardımlarından yararlanan kimselerin, kurum sağlık tesisleri sağlık kurulu raporu ile belirlenen ve uzun süre tedaviyi gerektiren; tüberkiloz, kanser, kronik böbrek hastalıkları ile organ transplantasyonları gibi durumlarda, ayakta yapılan tedavileri sırasında verilmesine lüzum görülen ilaçlardan hayati önemi haiz olduğu, bu kanunun 123.maddesinde sözü edilen komisyonca tespit edilecek olanların bedellerinden iştirak payı alınmaz” kuralı yer almaktadır.
Aynı Kanunun 123.maddesi ise “Kurum hekimleri tarafından yazılacak ilaç ve tıbbi malzemelerin listesi, kurumca hazırlanacak bir yönetmelikle saptanacak esaslara göre, gerekli görüldükçe kurumda görevli hekimler ve eczacılardan oluşturulacak bir komisyon marifetiyle düzenlenir” hükmünü içermektedir.
Bu kurallar uyarınca her yıl hazırlanan Sosyal Sigortalar Kurumu ilaç listesinde, kurum sağlık hizmetlerinden yararlananlara hekimler tarafından yazılabilecek ilaçlar ve bu ilaçlardan hangilerinin katılma payından muaf tutulacağı belirlenmektedir. Katılma payından muaf ilaçlar arasında olduğu daha önce kabul edilen, büyüme hormonu hastalığının tedavisinde kullanılan “…” ve “…” isimli ilaçlar, dava konusu 13-92 sayılı Genelge ekinde yer alan katılma payından muaf ilaçlar listesine dahil edilmemiştir.
Büyüme hormonu hastalığının uzun süreli tedaviyi gerektirdiği ve davacıların çocuklarının büyüme hormonu hastalığının ayaktan tedavisinde bu ilaçları kullandıkları konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Aynı zamanda bu ilaçların hayati önemi haiz oldukları dava konusu işleme kadar davalı idarece de kabul edilmiş olup esasen bu ilaçların hayati önemi haiz olmadığını kabule olanak bulunmamaktadır.
Davalı idare büyüme hormonu hastalığının tedavisinde kullanılan ilaçların ithal edildiğini, pahalı ilaçlar olması nedeniyle kuruma aşırı yük yüklediğini, bu nedenle katılma payından muaf tutulan ilaçlar listesinden çıkarıldığını öne sürmektedir. Ancak 506 sayılı yasaya göre ayakta yapılan tedavide kullanılan, hayati önemi haiz ilaçların bedellerini katılma payı olmadan karşılamakla yükümlü bulunan davalı idarenin yüksek maliyet iddiasıyla belirtilen yasal yükümlülüğü yerine getirmemesi düşünülemez.
Öte yandan anılan ilaçların büyüme hormonu hastalığının tedavisinde olumlu etkileri yanında önemli yan etkileri bulunduğu ileri sürülmekte ise de; Tıbbı Deontoloji Tüzüğünün 6.maddesine göre tabip tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbest bulunmaktadır. Herhangi bir hastalığın tedavisinde kullanılabilecek ilacın olumlu ve olumsuz bütün etkilerini gözönüne alarak o ilacın hastaya verilip verilmeyeceğini hekim belirleyecektir. Bu nedenle anılan ilaçların olumsuz yan etkileri bulunduğu iddiası işlemin tesisine dayanak alınamaz. Kaldı ki dosyada mevcut Sosyal Sigortalar Kurumu … Hastanesince verilmiş sağlık kurulu raporlarında davacıların çocuklarında anılan ilaçların kullanılmasıyla büyüme hızının arttığı ve kullanılan bu ilaçlardan katılma payı alınmamasının uygun olacağı da belirtilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 1993 yılı Bütçe Uygulama Talimatının 4-4 maddesinin (j) bendinde büyüme hormonu hastalığının tedavisinde kullanılan ilaçlar için hastalardan katılma payı alınmayacağı; ancak bir yıllık tedavi sonunda boyu 4 cm’den az büyüyenlere bu uygulamanın bir yıl daha devam ettirileceği belirtilmektedir. Davalı idarece böyle bir kıstas bile getirilmiş değildir.
Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olmanın ülkemizde kolay olduğu, bu nedenle büyüme hormonu hastalıklarının tedavisinin çoğunlukla kendi kurumlarınca yapıldığı iddia edilmekte ise de; bu konunun çözümünün büyüme hormonu hastalıklarının tedavisinde kullanılan ilaçlardan katılma payı alınması olmadığı açıktır.
Bu durumda; hayati önemi haiz olduğu dava konusu işleme kadar davalı idarece de kabul edilen büyüme hormonu hastalığının ayaktan tedavisi sırasında kullanılan “…” ve “…” isimli iliçların katılma payından muaf tutulan ilaçlar listesinde yer verilmemesine ilişkin düzenleyici işlemde ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davanın kabulüyle dava konusu işlemlerin iptaline, aşağıda dökümü gösterilen … lira yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca … lira avukatlık ücretinin davalı idareden alınıp davacılara verilmesine 11.3.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.