1. Daire 2000/68 E. , 2000/76 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2000/68
Karar No : 2000/76
Sözleşmesi Danıştay onayından geçmiş ancak henüz imzalanmamış, Bakanlıkça tarife onayı alınmış, ancak diğer aşamalarda idari işlemleri devam etmekte olan ve Bakanlığa müracaat edilmiş olup da teklifleri halen değerlendirme aşamasında bulunan projelerin, 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun Geçici 1 inci maddesi gereğince, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce başlatılmış proje ve işler olarak mütalaa edilip edilemeyeceği hususunda düşülen duraksama konusunda istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 14.4.2000 günlü ve 1783 sayılı yazısının eki Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün 11.4.2000 günlü ve 1676 sayılı yazısında aynen:
” Bilindiği üzere 21.01.2000 tarihinde kabul edilen 4501 sayılı Kanun ile kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi ve bu hizmetlerin özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler ile de yürütülebilmesi imkanları getirilmiştir.
Bu Kanun hükümlerinden yararlanmak isteyen proje sahipleri Kanun’da belirtilen süre içerisinde Bakanlığımıza müracaat etmişlerdir.
Sözkonusu projelerden;
-Sözleşmesi Danıştay Onayı’ndan geçmiş, ancak henüz imzalanmamış dolayısı ile hukuken gerekli prosedürü tamamlanmamış,
– Bakanlığımızca tarife onayı alınmış, ancak diğer aşamalarda idari işlemleri devam etmekte olup halen Danıştay Onayı’na sunulmamış,
– Bakanlığımıza müracaat etmiş ve teklifleri halen değerlendirme aşamasında bulunan,
Projelerin de, 4501 sayılı Kanun’un geçici madde 1’de ifade edildiği gibi “Bu Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili İmtiyaz Sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır.
Ancak kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, Görevli Şirketin bu Kanun’un yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulu’nca karar verilir.” hükmünden hareketle Bakanlığımızca, bu Kanun yürürlüğe girmeden önce başlatılmış, proje ve işler kapsamında mütalaa edilmesi ve Bakanlar Kurulu Kararı istihsali için Başbakanlığa gönderilmesi düşünülmektedir.
Danıştay Başkanlığı’ndan konu ile ilgili uygulamaya esas istişari görüş alınması hususunu arz ederim.” denilmekte olduğundan konu incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
İstem, 4501 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce sözleşmesi Danıştay onayından geçmiş ancak henüz imzalanmamış, Bakanlıkça tarife onayı alınmış ancak diğer aşamalarda idari işlemleri devam etmekte olan ve Bakanlığa müracaat edilmiş ancak teklifleri halen değerlendirme aşamasında bulunan projelerin, 4501 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesi gereğince, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce başlatılmış proje ve işler olarak mütalaa edilip edilemeyeceği hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, duraksamaya düşülen konunun 4501 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinin uygulanmasına ilişkin olduğu, 3996 sayılı Kanunun 4501 sayılı Kanunun 7 inci maddesiyle değişik geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasına ilişkin olarak verilen ve Danıştay İdari İşler Kurulunun 4.5.2000 gün ve 2000/34-24 sayılı kararıyla onanan Danıştay Birinci Dairesinin 14.4.2000 gün ve 2000/60-55 sayılı kararında konunun, “başlatılmış proje ve işten, 22.1.2000 tarihinden önce Danıştay incelenmesinden geçmiş ve taraflarca imzalanarak yürürlüğe girmiş bir sözleşmenin anlaşılması gerektiği” yolunda karara bağlandığı görülmektedir.
4501 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesindeki “başlatılmış proje ve iş” kavramının da aynı Kanunun 7 nci maddesi ile değiştirilen 3996 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki “başlatılmış proje ve iş” niteliğinde bulunduğu açık olduğundan, 4501 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesi uygulamasında da yukarıda belirtilen karar doğrultusunda işlem yapılması gerekmektedir.
Bu durumda, sözleşmesi Danıştay onayından geçmiş ancak henüz taraflarca imzalanmamış, Bakanlıkça tarife onayı alınmış ancak diğer aşamalarda idari işlemleri devam etmekte olan veya Bakanlığa müracaat edilmiş olup da bu müracaatlar halen değerlendirme aşamasında bulunan projeler hakkında, İdari İşler Kurulunun 4.5.2000 günlü, E: 2000/34, K: 2000/28 sayılı kararı ile onanan Danıştay Birinci Dairesinin 14.4.2000 günlü, E: 2000/60, K: 2000/55 sayılı kararına göre işlem yapılması gerektiği görüşüne varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 16.5.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY
İdare yazısında uygulanmasında duraksamaya düşüldüğü bildirilen 4501 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesi hükmüne göre, bu Kanunun yürürlüğe girdiği 22.01.2000 tarihinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılacaktır. Ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilecektir.
Söz konusu bu hükmün uygulanmasında, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, 22.01.2000 tarihinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış proje ve işler gözönünde bulundurulacaktır. Uygulamanın kapsamı hakkındaki duraksamanın giderilebilmesi, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış proje ve işlerden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulmasına bağlıdır.
Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında 3096 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuş olan sermaye şirketlerine, Devlet Planlama Teşkilatının görüşünü havi Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının teklifi üzerine, Bakanlar Kurulunun önceden yönetmelikle belli edilmiş görev bölgelerinde elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yapılmasına karar verebileceği, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen çerçeve içerisinde ilgili görevli şirketle sözleşme akdedeceği, 4 üncü maddesinde, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Devlet Planlama Teşkilatının olumlu görüşünü almak suretiyle sadece elektrik üretmek amacıyla kurulacak sermaye şirketlerine, elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve tesisi işletme müsaadesi verebileceği hükme bağlanmış olup, ayrıca Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, bu Kanunun, maddede belirtilen yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsadığı, 3 üncü maddesinin (d) bendinde, bu Kanunda geçen “idare” nin Yüksek Planlama Kurulunca bu Kanunda öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırmak üzere sermaye şirketi veya yabancı şirket ile sözleşme yapmaya yetkili kılınan ve hizmetin asli sahibi olan kurum ve kuruluşları ifade ettiği, 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanunda öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen idarenin, Yüksek Planlama Kuruluna müracaat edeceği ve bu Kurulun izninden sonra sermaye şirketi veya yabancı şirketle sözleşme imzalayabileceği belirtilmiştir.
Sözü edilen bu hükümlerin incelenmesinden, 3996 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde 4493 sayılı Yasa ile yapılan değişikle bu Kanun kapsamına giren yatırım ve hizmetlerin yaptırılmasına ilişkin sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi kılınmasından önce, Bakanlar Kurulu kararlarıyla görevlendirmesi yapılmış veya idarenin müracaatı üzerine Yüksek Planlama Kurulundan izin alınmış ya da Devlet Planlama Teşkilatının olumlu görüşü alınarak tesis kurma ve işletme müsaadesi verilmiş projelerin, 4501 sayılı
Kanunun geçici 1 inci maddesinde sözü edilen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler kapsamında olduğu sonucuna varılmaktadır.
Zira, idarenin değerlendirmesine sunulmuş projelerden, henüz değerlendirme aşamasından geçmemiş olanlar dışında, DPT’den olumlu görüş alınmış veya YPK’dan izin istihsal edilmiş ya da Bakanlar Kurulu kararıyla görevlendirmesi yapılmış olanlar bakımından İdarenin bir ön oluru veya uygun görüşü üzerine bu projelerin gerçekleştirilebilmesi için her türlü inceleme, plan ve proje detay çalışmaları, finans kaynakları ile bağlantılar vb. işlemler konusunda idare şirketlere işi başlatma ve sonuçta sözleşme imzalama taahhüdü altına girmiştir.
Böyle olunca, halen değerlendirme aşamasında bulunanlar hariç, sözleşmesi Danıştay incelemesinden geçmiş ancak henüz taraflarca imzalanmamış ve tarife onayı alınmakla birlikte diğer aşamalardaki idari işlemleri devam etmekte olup henüz Danıştay’ın incelemesine ya da görüşüne sunulmamış projelerin de 4501sayılı Yasanın geçici 1 inci maddesinde sözü edilen “imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler” içerisinde mütalaa edilmesi ve görevli şirketin süresi içinde başvurmuş olması kaydıyla İdare tarafından, karar verilmek üzere Bakanlar Kuruluna sunulması gerekmektedir.
Dairemizin kararında, duraksamaya neden olan konunun değerlendirilmesinde 4501 sayılı Yasanın geçici 1 inci maddesi yerine, aynı Yasanın 7 nci maddesi hükmü esas alınmıştır.
4501 sayılı Yasanın 7 nci maddesi ile 3996 sayılı Yasanın geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası değiştirilmiş ve böylece 3996 sayılı Kanuna göre başlatılmış proje ve işler yanında 3096 ve 3465 sayılı Kanunlara tabi proje ve işlere de özel hukuk hükümlerinin uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebileceği kabul edilerek özel hukuk hükümlerinin geçmişe dönük uygulayabilmesine olanak sağlanmak istenmiştir. Ancak “Bu durumda, idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir.” hükmü ile geçmişe dönük uygulamanın “yapılmış sözleşme”den yani Danıştay’ın incelemesinden geçerek taraflarca imzalanmış sözleşmeden önceki aşamalarda bulunan proje ve işleri kapsamayacağının kabul edildiği görüşü benimsense dahi, sözü edilen bu hüküm “özel hukuk hükümlerine tabi olacak sözleşmeler” bakımından geçmişe dönük uygulamanın koşullarını düzenlemektedir.
Oysa, duraksamaya konu olan ve istem yazısında belirtilen hukuksal sorun, 4501 sayılı Yasanın geçici birinci maddesinin uygulanmasına ilişkin olup, buna göre hükümden yararlanacak olan proje ve işler, esas itibariyle özel hukuk hükümlerine tabi olmayan, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış olan proje ve işlerdir. Bu kapsamdaki proje ve işlerden 4501 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce başlatılmış proje ve işlerin tahkim yoluna tabi olup olmayacağı konusundaki duraksamanın çözümlenmesinde, 3996 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin 4501 sayılı Yasayla değiştirilen ikinci fıkrasındaki özel hukuk hükümlerine geçiş hükmünün dayanak alınması hukuken mümkün olmadığı gibi, bu fıkra hükmünde “yapılmış sözleşme”nin yeniden düzenlenmesinden söz edilmekte, “başlatılmış proje ve iş” tabiri geçmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, Daire kararına katılmadım.